درج شرط فرزند همسر داشته دیگر شرط از موضوعیت افتاده و شرطی بی فایده است اما چون شرط ممتنع بوده و متعهدله (پدر) تأثیری در عدم تحقق آن نداشته، لذا حق فسخ قرارداد را به استناد ماده240 قانون مدنی در مقابل متعهدله می یابد.

2-9-3-2 : شرط اجل بودن مهریه عندالاستطاعه
قید شرط پرداخت مهریه بصورت عندالاستطاعه زمان وفای عهد را معین می کند و بر همین اساس شرط اجل می باشد . عندالاستطاعه در عین حال که درصورت قید در عقد نکاح جهت پرداخت مهر شرط اجل هست باید اذعان داشت که بلافاصله پس از توافق و قید بعنوان شرطی هست که قوانین تکمیلی را تغییر هم می دهد168.
2-9-3-3 : دلالت شرط پرداخت مهریه عندالاستطاعه ( تصریحی ، ضمنی )
شرط پرداخت مهریه عندالاستطاعه دو دلالت داشته که بدواً دلالتی هست تصریحی که همان اثبات مشروط به هنگام ثبوت شرط به عبارتی ساده (وصول مهریه فقط درصورت استطاعت مقدور هست) اما دلالتی ضمنی هم در درج شرط عندالاستطاعه وجود دارد که دلالت ضمنی همان انتفای مشروط در صورت انتفاع شرط است و بعبارتی ساده تر اگر استطاعتی تحصیل نشد انتفاع از شرط منتفی مفهوم مخالف آن یعنی عدم وصول در صورت عدم استطاعت169.
2-9-3-4 : صحت شرط عندالاستطاعه در عقد نکاح
شرط عندالاستطاعه کاملاً صحیح است چرا که :
اولاً: ممکن الوقوع است ؛
ثانیاً: مخالف نظم عمومی نبوده ؛
ثالثاً: استطاعت امری عارضی می باشد نه صفت اصلی و به مرور پدید می آید ؛
رابعاً: از لحاظ فقهی با توجه به اصل اباحه و همچنین عدم مخالفت شرط با شرع و مقتضای عقد همچنین عدم وجود سندی بر تحریم شرط اصل بر جایز بودن آن است170.
2-9-3-5 : شرط عندالاستطاعه در عقد نکاح «شرط اجل مستقبل، ایجابی، سلبی»
اگر در حین نکاح یا پس از آن برای پرداخت مهریه شرط عندالاستطاعه لحاظ و فی ما بین زوجین توافق گردد چنانچه شرط در حین عقد محض بوده یعنی استطاعت جهت پرداخت مهریه وجود داشته، لذا چون محلی برای شرط باقی نمی ماند شرط ممتنع مسموع نمی باشد. در غیر این صورت لازم الوفاء شرط اجل ، مستقبل و در زمره شروط ایجابی هست سلبی هم به شمار می آید چرا که مفهوم مخالف این شرط که پرداخت مهریه منوط به استطاعت هست یعنی در صورت عدم استطاعت زوجه حق مطالبه مهریه را از زوج نداشته و ندارد.
مثلاً پدری خانه خود را به فرزندش هبه می کند مشروط بر اینکه فرزند خارج از تهران زندگی نماید فی الواقع شرط مقرر شده یک شرط ایجابی از باب اینکه فرزند خارج از تهران زندگی کند و مفهوم مخالف آن امری کاملاً سلبی هست یعنی نباید فرزند در شهر تهران زندگی کند.
نتیجتاًٌ شرط پرداخت مهریه به صورت عندالاستطاعه شرط شرط اجل مستقبل ایجابی و سلبی هست171.
2-9-4 : پذیرش حق حبس در مهریه عندالاستطاعه نقض غرض قانونگذار
اگر در مهریه عندالاستطاعه که معلق مشروط و مؤجل می باشد، قائل به وجود حق حبس باشیم، مسلماً بر خلاف اهداف مقنن عمل کرده ایم و نقض غرض نمودیم، چرا که قانونگذار در بخش دوم ماده 1085 قانون مدنی صراحتاً با بیان « … مشروط بر اینکه مهر او حال باشد …»، غرض خود را از وضع این قاعده تکمیلی بیان نموده که البته بیشتر تأسّی گرفته از عدالت معاوضی (تملیک در مقابل تملیک، تسلیم در مقابل تسلیم) می باشد، چرا که در پرداخت مهریه به صورت عندالاستطاعه تدریجی و کلاً جزء جزء مؤجل گردیده اما تمکین بلا قید و شرط بدون مهلت می باشد. در عندالاستطاعه تسلیم بعض (تمکین خاص) و تمکین عام در مقابل تملیک مهر واجد اهمیت نیست، چرا که توافق بر پرداخت مهریه به استطاعت با توجه به اینکه استطاعت اصولاً امری عارضی و بالفعل بوده و کمتر بالقوه آن یافت می شود، ادعای حق حبس مسموع نمی باشد. قبول دفاع زوجه مبنی بر اعمال حق حبس در دعوای تمکین به عنوان مانعی مشروع جهت ممانعت از تمکین مورد قبول نبوده خلاف روح و اصول و موازین قانون و نقض غرض قانونگذار می باشد چون عندالاستطاعه حال نمی باشد بر همین اساس از دایره شمول قاعده تکمیلی ماده 1085 ق.م خارج است.
2-9-4-1 : توافق در قوانین تکمیلی فراتر از قانون
درج شرط عندالاستطاعه در مهریه با توافق زوجین حین نکاح و یا پس از آن مانع حق حبس مستفاد از ماده 1085 قانون مدنی می باشد، چرا که اثر توافق به عمل آمده به مراتب از قانون تکمیلی بیشتر است172.
2-9-5 : دلایل عدم پذیرش حق حبس در مهریه عندالاستطاعه
2-9-5-1 : مهریه عندالاستطاعه معلق مشروط
ماده 1085 ق.م منصرف به موردی است که مهریه حال باشد، در صورتی که مهریه عندالاستطاعه به هیچ وجه در زمره مهریه حال قرار نداشته و در دسته معلق مشروط می باشد که البته معلق مشروط هم در کل در زمره مؤجل ها می باشد و مسلماً نمی تواند به عنوان دین حال تلقی گردد.
2-9-5-2 : موافقت زوجه به تدریجی بودن وصول مهریه
هنگامی که زوجه موافقت می کند مهریه را به استطاعت زوج به عبارتی تدریجی وصول کند، در حقیقت جزء جزء مهریه مؤجل گردیده و توافق بر عندالاستطاعه بی تردید از مصادیق مؤجل بودن و مسقط حق حبس می باشد.
2-9-5-3 : قاعده یوم الاستحقاق در مهریه عندالاستطاعه
با عنایت به قاعده ( یُومُ الاِسْتِحقاق ) که بیان می دارد ( یُومُ الاِسْتِحقاق مَن ضَمنَ الاجل) که این در حقوق انگلوساکسون هم به عبارت (sise ad guem computer in termimo) خواهد بود. زمان استحقاق در گرو فرارسیدن و به سر آمدن اجل است و تا زمانی که اجل به سر نیامد استحقاقی نیز به تبع آن در میان نخواهد بود. در مهریه عندالاستطاعه فی الواقع تا زمان استطاعتِ زوج ، مهریه به مالکیت زوجه در نیامده لذا
بر همین اساس حق حبس که ناشی از مهریه بوده و ابزاری جهت فشار بر زوج متعهد جهت تسریع در استیفاء ملک (مهریه) هست وقتی که استطاعتی در میان نیست و اساساً به همین لحاظ هنوز مالکیت بوجود نیامده فاقد هرگونه محمل شرعی و قانونی از سوی زوجه به عنوان مانعی مشروع هرگز قابل استماع نیست .
انشاء اراده حقوقی، از سوی اشخاص، موجد اثر حقوقی میباشد. درتعیین مهریه عندالاستطاعه حین عقد مهریه که جزء ملکیت زوجه هست در زمان حال ایجاد نشده و مالکیت زوجه موکول می شود به زمان استطاعت زوج در آینده و لذا بر همین اساس دیگر نمیتوان از ماده 1085ق.م جهت اعمال فشار به زوج برای ایفای تعهدی که زمان آن نرسیده بهره مند شد. چرا که در این حالت هنوز مهریه ملک زوجه نیست که او بتواند بواسطه آن ادعا نماید، چون ملک یا همان (تعهد،مهریه) از سوی زوج تسلیم نشده، تمکین نکرده و (بعض) را تسلیم نمی نماید در تعیین اجل در دین و یا شرطی که موجب ایجاد آن می شود آثاری مترتب است از بارزترین آثار پیش از حلول اجل آن است که طلبکار قبل از فرا رسیدن اجل حق ندارد متعهد را به انجام تعهد و الزام به هر وسیله ای اجبار کند.
آنچه مبرهن است حق حبس در عقد وقتی مصداق پیدا می کند که (تملیک به تملیک و تسلیم به تسلیم باشد) حال آنکه عندالاستطاعه بودن دین مسلماً نافی وجوب تسلیم در مقابل تسلیم و تملیک در مقابل تملیک می باشد173.
2-9-5-4 : قبول شرط عندالاستطاعه ، تسامح ، اعمال حق حبس دریغ
بر اساس حکومت عقل و تسامح و دریغ در یک زمان، همچنین دریغ پس از تسامح فاقد مفهوم، غیرمعقول پذیرفته نمی باشد وقتی زوجه بر دریافت مهریه به استطاعت زوج در حین عقد تسامح می نماید دیگر عمل تسامح که دارای ابعاد و گستردگی وسیع و آثار و تبعات بی شمار می باشد مانع این می شود با قوی ترین تفکرات بتوان توجیه ای آورد که هم زمان با تسامح می توان از ابزاری به نام حبس در حالی که برای وصول مهریه بدواً تعیین تکلیف شده با اعمال این ابزار که وسیله ای هست برای فشار بر متعهد بر ایفای تعهد از تسامحی که ناشی از اراده اولیه بوده دریغ کرده و خدشه بر آن اراده وارد کرد در این حالت بی توجهی به توافقات موجب تزلزل حاکمیت اراده اولیه حین عقد می شود.
2-9-5-5 : اساس و هدف درج شرط استطاعت در عقد
قید عندالاستطاعه در حین عقد نکاح از سوی زوج و پذیرش آن از سوی زوجه به نحوی هست که با این شرط زوجه به زوج زمان داده تا پس از کسب استطاعت مهریه را به او بپردازد وضع فوق کاشف این امر هست که پرداخت مهریه در مقابل تمکین زوجه قرار نگرفته و براساس اراده حقوقی متعاقدین در حین عقد تسلیم مهریه تسلیم به نفس و تمکین مرتبط و واجد اهمیت نبود اراده فوق هرگونه ابهامی را در امکان وجود حقی بنام حبس در مقابل تمکین از بین می برد چرا که آنچه مسلم است حق اسقاط می شود با هر فعل و عملی که دلالت بر آن نماید174.
2-9-5-6 : محدودیت دامنه اجرای حق حبس و التزام به عقد نکاح
طبق قاعده « المتعاقد عبد تعاقده » در فقه و حقوق، شخصی که به موجب عقد متعهد به امری می شود قدرت گذر و زیر پا گذاشتن آن را نخواهد داشت و باید به آن پایبند و ملتزم باشد « pacts sunt servanda » زوجه معمولاً با مشاهده عدم تمکین زوج و شرایط وی در حین عقد نکاح به زوج فرصت می دهد که مهریه را به استطاعت وی وصول نماید در این حالت چون زوجه با اراده خود موضوع را پذیرفته لذا با رجوع به اراده حقوقی و توافقات اولیه متعاقدین که منشاء وقوع عقد بوده همچنین اصل لزوم احترام به توافقات متعاقدین و لازم التباع بودن آن بی تردید با توجه به اینکه اجرای حق فقط تا حد متعارف پذیرفته است و هرگز مفهوم حق با زیان رساندن به دیگران ملازمه ای ندارد مانع از پذیرش اعمال حق حبس در موضوع بحث که زوجه با وصول مهریه به استطاعت زوج در عقد توافق کرده می شود چرا که هیچ منطق موجه ای در این حالت برای اعمال حق حبس وجود نداشته و صرفاً هدف از اعمال حق حبس را می توان در این حالت به ایضاء و آزار تعبیر کرد و چون حق حبس خود امری است استثنایی لذا وقتی در مهریه با شرط استطاعت مورد بحث قرار می گیرد قبول آن اساساً منطبق با عقل نیست و هرگز طرح موضوع حق حبس در دعوی تمکین به عنوان مانع مشروع جهت عدم تمکین مقبول نبوده، مخدوش و غیرمسموع می باشد175.
2-9-5-7 : موقوف بودن اجل در مهریه عندالاستطاعه
از هر دو منظر شرعی و قانونی در نکاح ، اصل بر تمکین زوجه از زوج و عدم تمکین یک استثناء است. لذا یقیناً مستثنی را نباید وسعت و به موارد مشکوک تعمیم داد و در خصوص استثناء باید معتقد به تفسیر مضیق بود. عندالاستطاعه بودن مهریه بنا به توافق ناشی از اراده طرفین موجب می شود تا اجل بر دین واقف گردیده لذا بهمین دلیل انجام تعهد و الزام موقوف به فرا رسیدن و حال شدن دین است و تا زمانی که اجل فرا نرسیده استحقاق اداء یا انجام فراهم نبوده و تنها زمانی این امکان فراهم می شود که اجل به سر آید.
2-9-5-8 : تعیین اجل در دین
در تعیین اجل در دین و یا شرطی که موجب ایجاد آن می شود، آثاری مترتب است که از بارزترین آثار پیش از حلول اجل آن است که طلبکار قبل از فرا رسیدن اجل حق ندارد متعهد را به انجام تعهد و الزام به هر وسیله ای اجبار کند176.
2-9-5-9 : ملاک حق حبس در عقود
آنچه مبرهن است حق حبس در عقد وقتی مصداق پیدا کند که ( تملیک به تملیک و تسلیم به تسلیم باشد). حال آنکه (عندالاستطاعه بودن دین) مسلماً نافی وجوب تسلیم در مقابل تسلیم و تملیک در مقابل تملیک می باشد177.
2-9-5-10 : اصل عدم امکان استفاده مجیز از اسبابی که با اجازه اعطا
ء شده منافات دارد
به حتم مجوز پرداخت مهریه به استطاعت زوج با قبول زوجه صادر می شود. لذا بر همین مبنا زوجه که مجیز است پس از دادن اذن و اجازه به زوج با مراجعه به ابتدایی ترین اصول عقیله دیگر مجاز به تمسک و استفاده از اسبابی که عملاً با اجازه اعطاء شده مغایرت و منافت داشته باشد ندارد محل بحث قبول پرداخت مهریه به استطاعت زوج از سوی زوجه و همزمان اعمال حق حبس وجه عقلایی نداشته و این امر فاقد هرگونه محمل شرعی و قانونی می باشد چرا که «مجیز هرگز مجاز به استفاده از ابزار و یا انجام هر فعل و اقدامی خلاف اجازه اعطاء شده نیست».
2-10 : نظریه غلط باطل بودن شرط عندالاستطاعه در پرداخت مهریه
عده قلیل و انگشت شمار از حقوقدانان و فقها که البته برای نظریه خود دلیلی اقناع کننده ندارند بر این اعتقاد و باور غلط هستند که لحاظ نمودن شرط عندالاستطاعه جهت پرداخت مهریه در عقد نکاح چون


دیدگاهتان را بنویسید